[21]方明：《分税制、财政转移支付与国家理性——宪定央地关系之视角》，《公共管理高层论坛》2010年第2期。

参议院也曾否决至少8名内阁成员的提名。这一真理对我的思想所产生的印象很可能要比对你所产生的深得多。

在美国，宪法在人民心目中的位置是至高无上的，效忠宪法就是效忠国家。汉密尔顿理解的共和制是代表制。在制衡理论的实际应用方面，美国宪法关于司法独立的规定是意义重大的。汉密尔顿说，人类必为己谋利。宪法既是政府的一种积极的工具，使统治者能够管理被统治者，又是对政府的一种约束力量，使被统治者能够制约统治者 美国的强盛与繁荣在很大程度上依赖于美国宪法。

但汉密尔顿认为，人民群众从自己的经验中知道他们自己有时候是会犯错误的。  进入专题： 宪法 联邦党人文集 。[26] 参见佐伯仁志，前揭书，第77页。

而在行政法的世界中，则应让人想起与其类似的三阶段构造模式，[52]亦即，给人以应有的本来形态和印象是，通过行政厅的行政行为个别具体地决定义务，由义务人任意地履行义务，实现行政目的。盐野宏教科书自身在第二部分行政上的一般制度中分为第一章履行行政上义务的保障、第二章即时执行进行整理。两者在概念上有差异，但实际上的措施并没有质的不同。在这种立论中，给人的印象是制裁的概念与罚的概念相重合，而且罚的概念与刑罚的概念完全没有区别。

一般而言，日本的行政法规范多数未将确保实效性的法律手段充分完善起来，通过立法来予以改善的必要性是很大的。[?] 作为例外，东京高等法院2001年2月8日（《判例时报》第1742号第96页，封缄投标磋商事件请求返还不当得利诉讼）虽然也在附论中如此说明，但其判决如下：《反垄断法》对卡特尔行为另行规定了刑罚，因而命令缴纳课征金如果带有制裁的色彩，就违反宪法第39条的禁止双重处罚。

因此，制裁的概念大致相当于美国法上的制裁（penalty）。更为具体地说，将课征金的标准控制在相当于不当得利的额度，这是有问题的。[26] （二）性质与功能的区别 广义的行政制裁的理解方法系着眼于功能。另外，在日本行政法学中，已有先驱性的学者在1960年代后半期至1970年代注意到实效性的保障视角，[⑥]1980年代后半期，在学会报告的标题中已采用实效性的保障这一措辞，[⑦]尤其是1990年代以来，在学会的统一课题[⑧]或者论文标题中也予以采用，[⑨]它已在相当大范围内成为共享的问题意识，现在标准的教科书[⑩][11]也给予了一定的说明。

根据刚才介绍的德国的观点（即时强制是行政强制的例外中的例外），这些观点的立场可以说是坦率的。因此，定性为制裁者，有的却没有强制性功能，若进行制度设计，则应该整理本来仅具有制裁功能的低额罚款（=秩序罚）。[45] 最高法院2002年7月9日《最高法院民事判例集》第56卷第6号，第1134页。[21]因而，应视为已经确认，现在没必要再像引入课征金时将课征金说成是剥夺利益而非制裁，将其正当化。

从上文来看，对于即时强制的容许性，似乎还有再讨论的余地。[52] 藤田宙靖：《行政法Ⅰ（总论）（行政法Ⅰ総論）》，青林书院2005年第4版改订版，第110页。

[24] 宇贺克也：《行政制裁》，载于《法律家（ジュリスト）》第1228号（2002年），第50页。不过，曾和教授也指出，能够在以前的行政强制论框架中讨论的制度多数也能理解为实现行政目的的手段，法的执行体系的理解方法若作最广义理解的话，就变成了法律目的的实现体系，包括规制手段、助成手段、经济性手段等各种手段。

[34] 宇贺克也，前揭书，第103页。其短处在于，法律问题的焦点可能模糊不清。[53] 另外，在刑事法的世界里，刑罚因由法院科处，其自身被设想为具有制裁破坏法律秩序者的功能。如此，在该法制定当时，确保履行义务的手段的确不包含公告。然而，是指向履行义务（强制），还是不履行义务而予以惩戒（制裁），取决于该手段所要实现的功能，仅从其制度上的定位也许是无法判断的，亦即不得不说，某措施的（法的）性质与功能有时是重合的，有时是不同的。本来的课题是考察应该如何在与法的控制社会功能的关系上思考行政活动的存在意义、行政法体系应该如何在法的执行体系中定位，但最后姑且想就课征金的普遍性再说几句便结束本文。

[36] 樱井敬子、桥本博之：《行政法》，弘文堂2009年第2版，第179、187页有如下说明：所谓直接强制，是指直接对义务人的身体或财产行使有形力量，以实现义务。对于同一犯罪，不得重复追究刑事责任。

该罚款经过战后改革后在现行法上几乎看不到了，但它在理论上应预定为间接强制，以实现间接地强制履行义务的功能。这一逻辑在创设课征金时就能看到，回应了当时的一种怀疑，即课征金的性质是制裁，与刑罚并科，不违反宪法第39条禁止的双重处罚吗？因而，即使在2005年修改时，有人再度强硬地主张，在课征金变得具有制裁的性质时，必须整理其与刑罚的关系。

然而，如果通常的处理是，放过了多数的违法行为，或者仅以较低数额的罚金而告终，那么可以说行政刑罚明显功能不全。[28]也就是说，他所说的赏罚可以包括两种内容，即对相对人不利的否定性惩罚和对相对人有利的肯定性奖励。

因而，课征金制度即使从社会上来看无法否定其具有一种制裁功能，本来也是旨在剥夺卡特尔行为不当经济利益的制度。宪法第39条的蓝本是美国宪法第五修正案任何人不得因同一犯罪而两次遭受生命身体的危险的规定。问题在于，《行政代执行法》是在1948年废止《行政执行法》后制定的，那时采取的观点是怎样的，应该想一想它在现今还在多大程度上维持着。如此，在理论观点上特别应作为问题的是，上述主张过度扩大解释，将一切制裁均当作是刑罚，在其背景中就可以看到一种错误的观念，即制裁性功能专属于刑事法。

[32]但在1970年代以来的多数教科书采用确保履行义务的范畴时，行政强制执行和行政罚被置于确保履行义务的制度中，而多数人则将即时强制（或即时执行）孤立出去。本文以作者在科学研究费补助金、学术创新研究费邮政构造改革中市场与社会的新秩序形成——自由与协同性的法律体系（研究代表：京都大学川滨升教授）主持的第三回学术创新席明纳上所作的报告《强制?制裁?赏罚——以行政法学为视角》（2007年11月2日）的基础上，根据之后的状况修改而成。

应该如何评价这种状况，是下一步的问题。另外，如前所述，实效性保障是1960年代中期到1970年代比确保履行义务*更进一步的发现。

（二）间接强制的概念 前文提及，强制是一个多义的概念。然而，制裁不仅是刑罚，也包括非刑事的（civil）制裁，即制裁金。

[28] 畠山武道：《赏罚的现代形态（サンクションの現代形態）》，载于《岩波基本法学 第8卷》（1983年），第365页。在战前继受的德国构造中，现在其德国的名称变成了强制金（Zwangsgeld）。作为详细的概念史研究，参见须藤阳子：《行政强制与比例原则（「行政強制」と比例原則）》，载于川上宏二郎先生古稀记念论文集《信息社会的公法学（情報社会の公法学）》（信山社2000年版），第599页。不论是作为义务还是不作为义务，非替代性作为义务的情形自不待言，可替代性作为义务的情形也可能成为直接强制的对象。

《行政代执行法》第1条规定，有关确保履行行政上的义务，除其它法律另有规定外，适用本法的规定。[60] 同上，第246页注释（3）。

[⑥] 先驱性研究是今村成和：《行政法入门（行政法入門）》，有斐阁1966年第1版。  作者：高木光，日本京都大学法学部教授。

（三）赏罚的概念 这里想补充一下制裁与赏罚（sanction）之间的关系，同时对实效性保障概念的目的进行评价。然而，有必要留意的是，战前的行政法学未必被纳入了视野之中。